Inleiding

Niet zelden ontbreekt het de beoogde bedrijfsopvolger aan middelen om een aandelenovername te financieren. Vanwege de continuïteit van de onderneming is het vaak wenselijk dat de bedrijfsopvolging toch doorgang vindt. Een in de praktijk veel gekozen oplossing is die waarbij de uittreder zijn gewone aandelen converteert in letteraandelen of preferente aandelen. Vervolgens reikt de vennootschap voor een (vaak laag) nominaal bedrag gewone aandelen uit aan de bedrijfsopvolger. De omgevormde aandelen vervullen binnen deze opzet in wezen de functie van financiering van de bedrijfsopvolging. Bij een juiste vormgeving kunnen deze bedrijfsopvolgingsstructuren fiscaal geruisloos worden opgezet.

In deze bijdrage ga ik voor zowel de aanmerkelijkbelangheffing (deel I) als de vennootschapsbelasting (deel II) in op deze vormen van financiering van de bedrijfsopvolging.

I Aanmerkelijkbelangheffing

1. Voordelen uit aanmerkelijk belang

De aanmerkelijkbelangregeling maakt een onderscheid tussen reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen.
Reguliere voordelen zijn voordelen getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (art. 4.12 Wet IB 2001). Daartoe behoren allereerst formele en informele dividenden. Daarnaast wordt nog een aantal andere voordelen als regulier voordeel aangemerkt, zoals het forfaitair voordeel ter zake van aandelen van in het buitenland gevestigde beleggingsmaatschappijen (art. 4.13 Wet IB 2001).
Vervreemdingsvoordelen bestaan uit de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen (art. 4.19 en 4.20 Wet IB 2001). Naast de reguliere vervreemding kent de aanmerkelijkbelangregeling ook een aantal ‘fictieve vervreemdingen’ (art. 4.16 Wet IB 2001). Deze ficties moeten allereerst voorkomen dat een aanmerkelijkbelangclaim verloren gaat omdat, zoals bij een juridische fusie of splitsing, geen sprake is van een reguliere vervreemding. Ten tweede wil de wetgever hiermee duidelijk maken dat, zoals bij inkoop van aandelen, een opbrengst als een vervreemdingsvoordeel kwalificeert en niet als een regulier voordeel.

2. Vervreemding

De aanmerkelijkbelangregeling geeft geen definitie van het begrip ‘vervreemding’. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad en de wetswijziging per 1 januari 1997 komen Rijkers en Van DijckA.C. Rijkers & J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001 (Fed Fiscale Brochures), Deventer: Fed 2000 (zevende druk), par. 8.3. tot de volgende omschrijving van het vervreemdingsbegrip:
‘Een aan de aanmerkelijkbelanghouder toerekenbare rechtshandeling waardoor het economische belang bij de rechten van tot zijn aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen uit zijn vermogen verdwijnen tenzij daarvoor rechten in de plaats treden die fiscaal en economisch dezelfde plaats innemen in diens vermogen.’

Een vervreemding kan dus ook een gedeelte van de in de aanmerkelijkbelangvermogensbestanddelen besloten rechten betreffen (art. 4.12 Wet IB 2001), zoals bij de vestiging van een vruchtgebruik. De verkrijgingsprijs wordt dan voor een evenredig gedeelte in aanmerking genomen (art. 4.19 Wet IB 2001).

3. Bedrijfsopvolging

3.1 Overdracht aandelen

De meest eenvoudige manier om de bedrijfsopvolging vorm te gegeven, is een overdracht van de aandelen aan de opvolger. De dga is dan over de tegenprestatie verminderd met de verkrijgingsprijs aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd.Bij een overdracht tegen schuldigerkenning is onder voorwaarden een beroep mogelijk op de (renteloze) invorderingsfaciliteit (art. 25, lid 9, Invorderingswet 1990). Is een onzakelijke tegenprestatie overeengekomen, dan wordt deze gecorrigeerd naar de waarde in het economische verkeer (art. 4.22 Wet IB 2001). Tot heffing hoeft het dan overigens niet te komen als een beroep mogelijk is op de doorschuifregeling bij schenken (art. 4.17c Wet IB 2001).

3.2 Uitgifte aandelen

Bedrijfsopvolging kan ook gestalte krijgen door de vennootschap aandelen uit te laten reiken aan de toetreder. Een onderscheid moet daarbij worden gemaakt tussen een ‘agio-emissie’ en een ‘emissie a pari’.

3.3 Verletteren van aandelen

3.3.1 Algemeen
Verletteren van aandelen heeft als voordeel dat de aandeelhouders van elke afzonderlijke letter een eigen dividendpolitiek kunnen voeren. Daarnaast is het werken met letteraandelen een beproefde methode om de bedrijfsopvolging doorgang te kunnen laten vinden als de bedrijfsopvolger geen financiële middelen heeft voor een aandelenovername.

a. Voeren eigen dividendpolitiek
Aan het kunnen voeren van een eigen dividendpolitiek bestaat vooral behoefte als de aandeelhouders zowel bestaan uit rechtspersonen als natuurlijke personen. Natuurlijke personen-aanmerkelijkbelanghouders zijn over dividenduitkeringen namelijk 25% aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd. Een aandeelhouder-vennootschap kan in de regel met een beroep op de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Wet VPB 1969) de dividenden onbelast ontvangen. Een aandeelhouder-vennootschap zal daarom eerder een dividenduitkering willen doen. Wordt echter geen onderscheid tussen de aandelen gemaakt, dan komt een dividenduitkering aan alle aandeelhouders ten goede naar rato van hun deelname in het aandelenkapitaal. Met de creatie van letteraandelen is dit te voorkomen. Iedere aandeelhouder krijgt dan zijn eigen soort letteraandelen (A, B, etc.) met eigen dividendreserves. De vergadering van houders van aandelen van de specifieke soort heeft dan het recht te bepalen of er al dan niet een uitkering plaatsvindt uit ‘zijn’ dividendreserve.

Voor de aanmerkelijkbelangregeling kwalificeren letteraandelen op grond van HR 16 december 2011, nr. 10/00158, als een aparte soort (art. 4.7 Wet IB 2001) als de gerechtigdheid tot de reserves van de vennootschap niet meer in een gelijke verhouding staat tot de nominale waarde van de aandelen. Aan een soort-aanmerkelijkbelang komt men overigens pas toe als op grond van de hoofdregel van art. 4.6 Wet IB 2001 (aandeelhouder zijn van ten minste 5% geplaatst aandelenkapitaal) geen sprake is van een aanmerkelijk belang.

b. Bedrijfsopvolging
Letteraandelen worden vooral ingezet als de toetreder onvoldoende financiële middelen heeft voor een aandelenovername en de zittende aandeelhouder als ‘ondernemer’ bij de onderneming betrokken wil blijven. Letteraandelen fungeren dan als middel om een samenwerking tussen de toetreder en de zittende aandeelhouder vorm te geven.

3.3.2 Verletteren en aanmerkelijkbelangheffing
De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat het verletteren een vervreemding betekent voor de aanmerkelijkbelangregeling, als de letteraandelen niet te vereenzelvigen zijn met de gewone aandelen. In onderdeel 4.4 van het besluit van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, geeft hij aan onder welke voorwaarden de verlettering wordt aangemerkt als een vervreemding. Hieronder worden deze voorwaarden weergegeven en voorzien van een korte toelichting.

Besluit staatssecretaris 4 september 2012
a. Verletteren gewone aandelen en emitteren nieuwe aandelen

Besluit
De gewone aandelen moeten worden verletterd in aandelen A en er worden nieuwe aandelen B geëmitteerd.

Toelichting
De verlettering van de gewone aandelen moet statutair worden vastgelegd. In de statuten kan voorts worden bepaald welke rechten aan de letteraandelen toekomen. Daarbij komt aan partijen een grote vrijheid toe (art. 2:92/201, lid 1, BW). De statuten moeten uiteraard wel stroken met het besluit van de staatssecretaris, althans als men de zekerheid wil dat de Belastingdienst geen belaste vervreemding stelt.

b. Toerekenen reserves aan gewone aandelen

Besluit
De vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan de aandelen A. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.

Toelichting
De conversie van gewone aandelen in letteraandelen mag voor de zittende aandeelhouder niet gepaard gaan met een verschuiving naar de toetreder van het economisch belang bij de aandelen. Bij omvorming vindt daarom een fixatie plaats van de waarde van de gewone aandelen. Daartoe behoren (uiteraard) niet alleen de zichtbare winstreserve, maar ook de stille reserves en de niet-geactiveerde (lees: zelfgekweekte) goodwill. Hoewel het Besluit hier niet over rept, moet naar mijn mening tevens rekening worden gehouden met de vennootschapsbelastinglatentie op de stille reserves en goodwill.

Getwist zou nog kunnen worden over de vraag of bij een gedeeltelijke verschuiving van winstrechten sprake is van een volledige vervreemding van de aandelen dan wel een vervreemding van een gedeelte van de in de aandelen besloten rechten. De staatssecretaris huldigt in ieder geval het eerste standpunt. Het niet exact naleven van de voorwaarden van het Besluit betekent dus dat over de volledige aanmerkelijkbelangclaim moet worden afgerekend.

c. Primair dividend

Besluit
1. De aandelen A en B geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend).
2. Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over de nominale waarde van de aandelen A en B en het bedrag van de aan die aandelen verbonden zichtbare reserves.
3. De aandelen A geven tevens recht op primair dividend berekend over de ten tijde van de verlettering aan deze aandelen verbonden stille reserves en goodwill voor zover deze nog niet op de aandelen zijn uitgekeerd of door verliezen verloren zijn gegaan.

Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend.

Toelichting

Ad 1
Dat over het bedrag van de aan de letteraandelen gebonden reserves een primair dividend moet worden berekend is begrijpelijk. Afzien van primair dividend betekent immers een vermogensverschuiving naar de andere letteraandeelhouders ter grootte van de contante waarde van het toekomstige rendement. Zeker bij bedrijfsopvolgingen in de familiesfeer ontstaan met de Belastingdienst de nodige discussies over de zakelijkheid van het in aanmerking te nemen primaire dividendpercentage (zie paragraaf 3.4.2).

Ad 2
Het primaire dividend wordt berekend over de nominale waarde van de letteraandelen A en B, en het bedrag van de aan die aandelen verbonden zichtbare en niet-zichtbare reserves (stille reserves en goodwill). Logisch is ook dat als de reservestand daalt door verliezen of dividenduitkeringen, het primaire dividend over de lagere stand wordt berekend.

Ad 3
Als de winst niet voldoende is voor het uitkeren van het primair dividend, hebben de letteraandeelhouders in de volgende jaren recht op inhaal het niet-uitgekeerde primaire dividend. Het verdient aanbeveling om in de jaarrekening separaat te vermelden wat het tekort is.

d. Verdeling overwinst

Besluit
De na de toekenning van het primaire dividend op de aandelen A en B resterende winst wordt in verhouding tot het nominale kapitaal aan de aandelen A en de aandelen B toegerekend.

Toelichting
De letteraandelen delen op gelijke wijze in de overwinst. Hierin onderscheiden letteraandelen zich dus van de preferente aandelen. Deze laatste fungeren in wezen slechts als financiering. Gelijk vreemd vermogen geven preferente aandelen dan ook slechts recht op een vaste vergoeding over de vermogenswaarde die aan de preferente aandelen zijn toegerekend.

Niet bezwaarlijk is mijns inziens een volledige toerekening van overwinsten aan de aandelen A, ter omzetting van toegerekende stille reserves en goodwill in zichtbare winstreserves.

e. Bijschrijven primair dividend

Besluit
Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een primaire dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de aandelen A en B verbonden winstreserverekeningen, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primaire dividend over deze bijschrijvingen.

Toelichting
Het primair dividend hoeft niet daadwerkelijk uitgekeerd te worden. Logisch is dat ook over de bijboeking een primair dividend moet worden berekend. Het betreft dus een cumulatief primair dividend.

f. Aanzuiveren verliezen

Besluit
Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op een winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.

Toelichting
Verliezen van de vennootschap worden overeenkomstig de gerechtigdheid in het nominale aandelenkapitaal toegerekend aan de letteraandelen A en B. Denkbaar is dat na verlettering de verliezen de winsten overtreffen. Afboeking van het ‘tekort’ vindt dan plaats op de winstreserverekening van letteraandeelhouder A. Wordt vervolgens in een later jaar winst gemaakt, dat moet de reserverekening A weer worden aangevuld tot het bedrag van de afboeking. Deze bijboeking gaat naar mijn mening aan de toekenning van het primair dividend vooraf.

Denkbaar is ook dat aan de letteraandelen A toegerekende stille reserves of goodwill verloren zijn gegaan. Hoewel dan formeel geen sprake van een verlies en dus evenmin van ‘afboeking van verliezen’, moet mijns inziens ook dit tekort aangezuiverd worden uit de reguliere winsten. De wijze waarop dit geschiedt moet in de statuten geregeld worden.

g. Liquidatie

Besluit
Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de aandelen A verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houders van de aandelen A. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de gewone aandelen verbonden winstreserves uiteindelijk op de aandelen A zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.

Toelichting
Liquidatie van de vennootschap is het laatste moment waarop de toegerekende reserves afgewikkeld kunnen worden. Dat betekent dus ook dat liquidatiewinsten, voor zover dat nodig is om de toegerekende reserves af te wikkelen, bij voorrang aan de letteraandelen A worden toegekend.